ICMS na conta de energia elétrica

Hoje vou explicar pra vocês como está a novela mexicana do ICMS na conta de energia elétrica apresentando informações para que vocês decidam se vale a pena ou não entrar com processo judicial pedindo a restituição dos últimos 05 anos.

Este é um texto que vale para todo mundo; seja você empreendedor ou não. Se você preferir, publiquei um vídeo o este assunto no meu canal.

Vamos começar com o conceito básico de ICMS. ICMS é o imposto cobrado quando há circulação de mercadorias ou quando há transporte terrestre de passageiros ou de carga entre Estados ou entre Municípios ou no transporte de comunicação.

O ICMS é criado e cobrado por cada Estado e é eles quem determinam o valor a ser cobrado de cada um dos seguintes contribuintes:

  1. Pessoas jurídicas que circulam mercadorias: supermercados, lojas de roupas, por exemplo;
    1. A circulação de mercadorias ocorre quando há mudança de propriedade do bem. O que isso significa? É quando o supermercado compra feijão, arroz e carne para vender para nós que somos seus clientes. Quando ele compra um computador para equipar um caixa ele não pagará ICMS pelo computador comprado porque este computador não será vendido, será para uso próprio do supermercado.
  2. Quem importa bens de qualquer natureza: quando você compra um produto em um site extrangeiro.
  3. Prestadores de serviços de transporte terrestre de passageiros ou de carga entre Estados e entre Municípios: a empresa dona do busão que você pega para viajar de uma cidade para outra, por exemplo.
    1. A empresa de ônibus que circula dentro da cidade para te transportar da sua casa para seu trabalho, por exemplo, não pagará o ICMS para o Estado, mas sim o ISS ao Município onde ele circula.
  4. Prestadores de serviços de comunicação: a operadora do seu celular, por exemplo. Quando ela transmite o sinal dela para o seu celular, ela pagará o ICMS.
    1. Provedores de internet não pagam ICMS. O STJ assim decidiu sobre isso e se vocês quiserem posso tratar deste assunto noutro vídeo porque este já vai ficar grande demais.

Além disso, eu não pretendo aqui explicar pra vocês sobre os valores cobrados e como funciona o pagamento do ICMS, pois ficaria muito confuso. O mais importante é que vocês compreendam o contexto geral para que entendam o motivo de tanta discussão sobre o ICMS cobrado na conta de energia elétrica. Mas se quiserem mais detalhes sobre o ICMS comenta aqui embaixo #EXPLICATUDOJU.

Agora vamos entender como é o ICMS na conta de energia. É importante que você tenha em mãos uma conta de energia da sua casa ou da sua empresa para você aprender a ler o que é cobrado. (No vídeo eu explico melhor sobre a conta)

Após a Lei 9.074/95 passou a existir duas formas de contratação de energia elétrica:

  1. Os consumidores em suas residências ou pequenas empresas (contratação regulada)
  2. Os consumidores que utilizam mais de 3.000kw sendo necessário atender alguns requisitos previstos nesta lei para que consiga a contratação (contratação livre)

Vocês lembram quando eu falei no início deste texto que o ICMS é cobrado na circulação de mercadorias?! O que não contei é que a energia elétrica é considerada uma mercadoria pela legislação (Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96) e por esta razão poderá haver a cobrança do ICMS. Porém a grande discussão não é exatamente sobre isso.

Pegue a sua conta de energia e procure o campo “Composição do Consumo” e leia o que está lá descrito. Você verá a expressão “serviços de transmissão” ou TUST (Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão); e, verá também a expressão “serviços de distribuição” ou TUSD (Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição). A essa altura do vídeo você deve estar arrancando os cabelos da cabeça com tanta informação. Calma que vou simplificar pra você.

Ambos os serviços são legais e cobrados pelas empresas que fornecem a energia elétrica para a sua casa ou para a sua empresa. A discussão é que nas contas de energia o ICMS é cobrado sobre estes serviços também e não apenas nos kw que você consumiu, ou seja, naquilo que foi registrado no relógio de medição que tem na parede da sua casa ou da sua empresa. O STF (Supremo Tribunal Federal) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) que nos diz como as leis devem ser interpretadas e aplicadas já decidiram em diversos processos judiciais sobre o assunto e ultimamente as decisões estão bem contraditórias.

Calma. Respira. Tome uma água porque agora é que o texto vai ficar divertido.

Em 11/03/2009 o STJ (REsp 960.476/SC) decidiu que o ICMS deve ser cobrado sobre o valor efetivamente consumido e registrado no relógio de medição.

Em fev/2011 o STJ (AgRg no REsp 1.135.984/MG) novamente decidiu no mesmo sentido enfatizando que o ICMS deve ser cobrado sobre o valor da energia efetivamente consumida por se tratar de circulação de mercadoria e não sobre o serviço de transporte e distribuição da energia elétrica.

Em 21/03/2017 o STJ (REsp 1.163.020/RS), em um caso específico, na visão do relator, o Min. Gurgel de Faria, decidiu que todas as fases existentes e necessárias para a entrega da energia elétrica nas residências e empresas fazem parte do preço total e é sobre ele que o ICMS deve ser cobrado. Ou seja, da forma como está hoje a conta de energia que você tem em mãos, está correta a cobrança do ICMS.

Em 04/08/2017 o assunto chegou até o STF (RE 1.041.816/RG) e ele decidiu que o assunto não é matéria constitucional e devolveu a palavra para que o STJ decida.

Por fim, em 21/09/2017 o STJ (REsp 1.680.759/MS) o relator Min. Herman Bejamin destacou que a decisão no processo de relatoria do Min. Gurgel de Faria causa insegurança jurídica e desobedece aos princípios da proteção da confiança e da igualdade para todos. Diante disso, ele decidiu de forma igual aos processos no STJ que apresentei pra vocês.

Mas como toda novela mexicana, essa está longe de acabar…

Sabendo da enorme controvérsia e enorme prejuízo que este tema pode ocasionar aos Estados e às empresas que fornecem energia elétrica, tendo em vista a enxurrada de processos nos Tribunais de todo o país de pessoas pedindo a restituição do ICMS nas contas de energia pagas nos últimos 05 anos, o STJ decidiu paralisar todos os processos do Brasil e criou o que chamamos de tema repetitivo (Nº 986) reuniu os principais processos sobre o tema para decidir e encerrar de vez o assunto.

Agora que passei todas essas informações você deve estar se perguntando se deve ou não procurar o seu(sua) Advogado(a) para entrar com seu processo. Eu vou dar a minha opinião profissional e espero que ninguém me mate, principalmente meus colegas de profissão.

Eu não recomendo entrar com o processo e o motivo é a insegurança jurídica e a probabilidade de eu responder um processo disciplinar na OAB e pagar ao meu cliente todos os danos materiais e morais caso o STJ decida que a cobrança do ICMS sobre a transmissão e distribuição esteja correta da forma como está. Além disso, estamos falando de milhões de residências e milhares de empresas no Brasil que utilizam energia elétrica. Se o STJ decidir que a cobrança está errada e todas estas pessoas requererem na justiça a restituição do ICMS dos últimos 05 anos, teremos Estados enfrentando uma grave crise financeira e econômica e empresas de fornecimento de energia elétrica igualmente prejudicadas.

Existe a probabilidade do STJ decidir que a cobrança está errada?! Claro que sim! Se observarmos o histórico que apresentei neste vídeo vemos a forte tendência para que a decisão seja no sentido de cobrança ilegal. Porém, precisamos entender que cada Ministro(a) pensa de uma forma e a composição do STJ muda periodicamente o que faz com que o processo mude de “mãos” e mude a forma como devemos interpretar e aplicar a legislação no Brasil. Sem esquecer o impacto econômico que essa decisão pode causar aos Estados e empresas de fornecimento de energia elétrica.

Se você terminou este vídeo arrancando os cabelos da cabeça, não se preocupe. Imagina como nós Advogados(as) ficamos quando estudamos casos como estes e ainda escutamos que não fazemos nada da vida.

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