As redes sociais como prova para a gratuidade da justiça

Tema bem polêmico, principalmente quando são noticiadas decisões judiciais nas quais as(os) magistradas(os) indeferiram a gratuidade da justiça após terem “fuçado” os perfis nas redes sociais da parte que requer o benefício deste instituto.

Previamente, é importante deixar claro que o texto tem apenas a intenção de apresentar estratégias possíveis a serem utilizadas em situações semelhantes.

ASSISTÊNCIA GRATUITA, GRATUIDADE DA JUSTIÇA OU JUSTIÇA GRATUITA

É importante fazer uma diferença crucial entre “gratuidade da justiça” e “assistência gratuita”. Terminologicamente eles se diferem. A gratuidade da justiça é o instituto jurídico que dispensa o pagamento das custas, despesas processuais e eventuais honorários periciais ao judiciário em face de uma hipossuficiência de recursos financeiros. Já a assistência gratuita, é o direito que as partes possuem de serem assistidas pela Defensoria Pública. [Nobre colega advogada(o) não peça ao seu constituinte a assistência gratuita; peça a justiça gratuita.]

Uma não depende da outra. O fato de a parte estar sendo assistida por advogada(o) privada(o) não significa que ela tenha recursos financeiros imediatos e suficientes para arcar com os altos valores cobrados pelo Judiciário a título de custas, despesas processuais, eventuais honorários periciais, entre outras. Aliás, em situações como esta é comum o pacto contratual entre a parte e sua(seu) advogada(o) de o pagamento de honorários contratuais ocorrer apenas se houver êxito no litígio. É um dos riscos que se tem no âmbito da advocacia e é permitido pelo próprio Estatuto da Advocacia.

Outro ponto importante a se destacar é quanto à legislação que institui e regulamenta ambos os institutos: a CRFB/88 no art. 5º, inciso LXXIV; a Lei 1.060/1950; e, os artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015. Lembramos aqui que a Lei 1.060/1950 não foi revogada pelo CPC/2015 como alguns defendem. Ao contrário, alguns de seus dispositivos foram revogados para serem melhor tratados no CPC/2015.

Quanto aos requisitos para obter o benefício da gratuidade judiciária para a pessoa natural é suficiente a declaração de hipossuficiência sob pena de incorrer em delito na forma da lei, podendo este requerimento ser apresentado em qualquer fase processual (art. 99, caput, do CPC/2015). Já para a pessoa jurídica, os artigos 98 e 99 do CPC/2015, exigem a comprovação por meio de documentos que demonstrem não ter condições de arcar com as despesas processuais, incluindo custas e depósito recursal – livros contábeis, extratos bancários, declaração do imposto de renda, etc.

Como o nosso foco aqui é sobre a justiça gratuita para pessoa natural vejamos. Ao trazer como requisito a mera declaração de hipossuficiência para a pessoa natural, o CPC/2015 trata como mera presunção de veracidade (art. 99, § 3º). Ou seja, se a(o) magistrada(o) não ficar convencida(o) de que a pessoa natural preenche os requisitos para a concessão da justiça gratuita, poderá ele requerer a produção de provas, como prevê o art. 370 ou poderá a parte contrária, em qualquer fase do processo, impugnar o pedido (art. 100). Este é o resumo procedimento (regra geral) que está previsto no CPC/2015.

A novidade que o CPC/2015 traz é a possibilidade da concessão da justiça gratuita de forma parcial (art. 98, § 5º) ou com parcelamento do valor das despesas processuais (art. 98, § 6º).

SOB OS HOLOFOTES DAS REDES SOCIAIS

Os tempos mudaram. A forma como antes nos comunicávamos mudou drasticamente. Das cartas em papel que duravam dias para chegar ao destinatário aos áudios de quase dois minutos que são entregues em segundos para o destinatário. Ou podemos escolher os pequenos textos, ou imagens, ou vídeos. Não importa. O que importa é que temos liberdade para escolher como nos comunicaremos com quem está do outro lado do smartphone.

Desta escolha adere-se à premissa de que “quanto mais likes, melhor”! Somos livres para escolher utilizar uma rede social para nos expor porque queremos que o mundo “nos note” e perceba o quão “massa” é a nossa vida. Mas será que é mesmo?! [Acredito que ninguém tenha colocado uma arma na sua cabeça para criar o seu perfil]

É inerente ao ser humano querer pertencer a um grupo de pessoas que compartilham das mesmas ideias que as suas e, por esta razão, os influenciadores digitais têm ganhado cada vez mais destaque por conseguir convencer grande número de pessoas a quererem pertencer a comunidade deles. E quando se fala em pertencer à comunidade dos influenciadores digitais, é querer consumir o que eles consomem: o carro “tem que” ser do ano; o celular “tem que” ser a última versão; a roupa “tem que” ser da marca X, Y, ou Z; o restaurante “tem que” ser o mais badalado; a viagem “tem que” ser para um local no exterior que ninguém foi… [Percebeu a quantidade de “tem que”?]

AFINAL, AS REDES SOCIAIS PODEM SER UTILIZADAS COMO PROVA DE SUFICIÊNCIA DE RECURSOS PARA INDEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA?

Exclusivamente, não!

Como explicado [resumidamente] na primeira parte do texto, quando se ingressa com uma ação judicial e não se tem recursos financeiros suficientes para arcar com as despesas processuais, se requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Ocorre que, diante deste requerimento, alguns magistrados brasileiros têm se utilizado do seu poder de ofício para produzir provas contra o requerente acessando os perfis nas redes sociais deste para verificar como está a sua vida social. Se ele identificar que o requerente possui uma vida bastante “agitada”, acaba por indeferir o benefício da justiça gratuita e exige o pagamento dos valores referentes às despesas processuais. Foi o que aconteceu nos casos abaixo:

JUSTIÇA GRATUITA. Revogação dos benefícios. Ação que tem por objeto a rescisão de contrato de compra e venda de sociedade empresarial. Concessão da gratuidade da justiça que já foi apreciada por esta Corte quando do julgamento do AI nº 0244632-16.2012.8.26.0000. Ausência de comprovação da alteração do quadro econômico-financeiro do agravante. Apresentação das declarações do IRPF referentes apenas aos exercícios 2009, 2010 e 2012. Insuficiência da alegação de hipossuficiência. Presunção juris tantum de pobreza (§ 3º do art. 99 do CPC/15) desfeita no caso concreto. Agravante que, ademais, divulga nas redes sociais que exerce a profissão de “professor” em quatro empresas distintas. Benefício indeferido. AGRAVO DESPROVIDO, revogado o efeito suspensivo. (TJ-SP – AI: 20438966920178260000 SP 2043896-69.2017.8.26.0000, Relator: Alexandre Marcondes, Data de Julgamento: 18/04/2017, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 18/04/2017) [grifo nosso]

Justiça gratuita – Impugnação – Revogação do benefício – Existência de sérios indícios de capacidade econômica – Agravante que não juntou qualquer documento que demonstrasse a sua situação financeira atual – Declaração de pobreza que tem veracidade relativa, podendo ceder às provas produzidas pela parte contrária – Agravante que ostenta aparente conforto financeiro, não tendo feito contraprova às provas apresentadas pela agravada – Embargos de terceiro que não se enquadram em nenhuma das hipóteses do art. 5º, I a IV, da Lei Estadual 11.608/2003 – Incabível o diferimento do recolhimento das custas para o final da demanda – Agravo desprovido. (TJ-SP – AI: 21287087820168260000 SP 2128708-78.2016.8.26.0000, Relator: José Marcos Marrone, Data de Julgamento: 30/11/2016, 23ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/12/2016) [grifo nosso]

Percebe-se, então, que a(o) magistrada(o), em situações semelhantes, interpreta o disposto no art. 370, do CPC/2015 de forma equivocada, ultrapassando os limites da produção de prova de ofício e deixando de ser imparcial para se posicionar de forma “contrária” à parte que requereu os benefícios da assistência gratuita. É neste sentido que Lênio Luiz Streck faz uma crítica ao citar sua própria obra no escrito “Limites do juiz na produção de prova de ofício no artigo 370 do CPC”:

Mesmo que esteja autorizado a agir de ofício, não pode se colocar de um lado do processo, olvidando a necessária imparcialidade, que deve ser entendida, no plano do Constitucionalismo Contemporâneo, como o princípio que obriga o juiz a uma fairness (Dworkin), isto é, a um jogo limpo, em que as provas são apreciadas com equanimidade. Isso também quer dizer que, mesmo que possa agir de ofício, o juiz não o faça agindo por políticas ou circunstâncias de moralidade, e sim por intermédio dos princípios constitucionais.

(…)

Ademais, há que se salientar que o próprio CPC estabelece disposições para controlar publicamente esse poder de agir de ofício. A principal ferramenta, nesse sentido, aparece prevista no artigo 10, que contemplou a proibição de decisão surpresa, inclusive para as decisões que versem sobre matéria que poderia ser apreciada de ofício. Assim, em casos tais, o juiz deve dar oportunidade de manifestação para as partes, visando um maior controle público das decisões. O poder de agir de ofício também não se confunde com o conhecimento de matérias a cujo respeito a lei exija a iniciativa da parte. Portanto, não é sobre qualquer matéria ou prova que o juiz tenha o poder de ofício. É o que a doutrina tem chamado de respeito ao princípio dispositivo. Na verdade, o poder de ofício diz respeito, primordialmente, aos direitos indisponíveis, podendo ser exercido também no segundo grau de jurisdição”.

Em outras palavras, a grande questão do indeferimento do benefício da justiça gratuita com o uso das publicações nas redes sociais não está na regulação tratada no Marco Civil da Internet, na Lei Carolina Dieckmann, na Lei Geral de Proteção de Dados, no Código Civil e nem no Código Penal. Está, pois, no posicionamento parcial da(o) magistrada(o) em produzir provas de ofício de forma favorável para uma parte e desfavorável para outra sem que haja o devido processo legal.

A partir do momento que uma pessoa exerce o seu direito fundamental da liberdade para criar uma conta em uma rede social e passa a fazer publicações de imagens e vídeos em que ele aparece, está abrindo mão do uso de sua imagem de forma privativa. Ou seja, está consentindo que qualquer outro internauta do mundo veja as suas publicações. Seria o caso de se invocar as legislações que protegem a honra no caso de uma imagem ou vídeo em que ele aparece estar sendo utilizado de forma que ataque a sua dignidade humana.

Observa-se que, no caso de exposição voluntária da própria imagem, especialmente em local público ou de forma pública na internet, uma eventual compensação financeira para seu titular, em razão da conduta de terceiro, poderá restar prejudicada. No Recurso Especial 595.600 (BRASIL, 2004), os ministros entenderam que a exposição voluntária poderia excluir a proteção à imagem, como no caso de quem pratica topless em cenário público, correndo o risco da divulgação dessa imagem pela imprensa. Nessa hipótese, entendeu-se que a referida conduta pré-excluiria a indenização por dano moral, mesmo havendo a publicação da imagem sem a autorização de seu titular. Obviamente, não se pode negar a proteção do direito à imagem humana; todavia, conforme os elementos do caso concreto, a tutela do direito poderá ocorrer de forma mais restrita. Questiona-se: seria adequado aplicar para aquele que se expõe em local público, seja em ambiente real, seja virtual, a mesma dimensão de proteção oferecida às pessoas notórias? Como deveria ser realizada a tutela dos bens da personalidade daquele que voluntariamente promove a exposição de sua imagem de forma contínua na internet? Os problemas mencionados mostram-se bastante polêmicos e atuais, em razão das novas interações do ser humano com a tecnologia, sendo necessário o aprofundamento dos estudos relativos aos direitos da personalidade e às formas de tutela da pessoa humana. (TEFFÉ, 2017, p. 178-179)

Além disso, há precedente do STJ (REsp 1.584.130) no sentido de que a mera publicação de imagens e vídeos nas redes sociais não é capaz de caracterizar a suficiência de recursos para pagamento das despesas processuais. Dependerá, portanto, da apresentação de documentos que sejam capazes de comprovar a sua hipossuficiência – declaração do imposto de renda, extratos bancários, recibos de contas fixas, entre outros.

RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO PRÉVIO DO PREPARO OU DE RENOVAÇÃO DO PEDIDO PARA MANEJO DE RECURSO EM QUE SE DISCUTE O DIREITO AO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. AFERIR CONCRETAMENTE, SE O REQUERENTE FAZ JUS À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEVER DA MAGISTRATURA NACIONAL. INDÍCIO DE CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DO REQUERENTE. INDEFERIMENTO, DE OFÍCIO, COM PRÉVIA OPORTUNIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO À BENESSE. POSSIBILIDADE. REEXAME DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO. ÓBICE IMPOSTO PELA SÚMULA 7/STJ. 1. Por ocasião do julgamento do AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, relator Ministro Raul Araújo, a Corte Especial pacificou, no âmbito do STJ, o entendimento de que “[é] desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita”. 2. Consoante a firme jurisprudência do STJ, a afirmação de pobreza, para fins de obtenção da gratuidade de justiça, goza de presunção relativa de veracidade. Por isso, por ocasião da análise do pedido, o magistrado deverá investigar a real condição econômico-financeira do requerente, devendo, em caso de indício de haver suficiência de recursos para fazer frente às despesas, determinar seja demonstrada a hipossuficiência. 3. Nos recentes julgamentos de leading cases pelo Plenário do STF – RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS E RE 284729 AgR/MG -, relatados pelo Ministro Edson Fachin, aquele Órgão intérprete Maior da Constituição Federal definiu o alcance e conteúdo do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita prestada pelo Estado, previsto no art. 5º, LXXIV, da CF, conferindo interpretação extensiva ao dispositivo, para considerar que abrange a gratuidade de justiça. 4. Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 – não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento. 5. É incontroverso que o recorrente tem renda significativa e também aposentadoria oriunda de duas fontes diversas (previdências oficial e privada). Tal fato já configuraria, com base em regra de experiência (arts. 335 do CPC/1973 e 375 do novo CPC), indício de capacidade financeira para fazer frente às despesas do processo, a justificar a determinação de demonstrar-se a incapacidade financeira. Como não há também apuração de nenhuma circunstância excepcional a justificar o deferimento da benesse, é descabido, em sede de recurso especial, o reexame do indeferimento do pedido. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1584130/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/08/2016)

Além disso, o simples “print” (cópia) pode ser objeto de perícia se a parte contrária requerer, uma vez que há no mercado tecnologias capazes de modificar a imagem que foi “printada” (copiada). Uma alternativa ao uso das publicações nas redes sociais é a ata notarial prevista no art. 384, do CPC/2015. A parte que deseja impugnar [não o magistrado] o benefício da justiça gratuita, se dirige ao cartório de notas e emite declaração com a cópia da página, imagem ou texto informando a data e hora do acesso. O custo pode ser muito alto, mas esta prova, como destacado no julgado do STJ não é capaz de comprovar a suficiência de recursos financeiros da parte que foi beneficiada.

É por estes e outros problemas que se pede moderação no que se publica nas redes sociais. Ninguém precisa saber que você está indo no Mundo Verde comprar o saco de castanha do para pelo dobro do preço do mercado público.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

______. Lei Nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 fev. 1950. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1060.htm&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1060.htm&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.584.130. Diário de Justiça. 17/08/2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201502667861&dt_publicacao=17/08/2016&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

DFENSORIA PÚBLICA DE MINAS GERAIS. Redes Sociais: posts viram provas na justiça. JUSBRASIL. Disponível em: <https://dp-mg.jusbrasil.com.br/noticias/2753569/redes-sociais-posts-viram-provas-na-justica?ref=topic_feed&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

LORDÃO, Thales. Juiz utiliza informações do Facebook para negar justiça gratuita. JUSBRASIL. Disponível em: <https://lordaodias.jusbrasil.com.br/noticias/146440306/juiz-utiliza-informacoes-do-facebook-para-negar-justica-gratuita?ref=topic_feed&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

MODELO INICIAL. Fotos nas redes sociais podem influenciar no deferimento da justiça gratuita? JUSBRASIL. Disponível em: <https://modeloinicial.jusbrasil.com.br/artigos/511774162/fotos-nas-redes-sociais-podem-influenciar-no-deferimento-da-justica-gratuita&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

MOUZALAS, Rinaldo; OTÁVIO TERCEIRO NETO, João; MADRUGA, Eduardo. Processo Civil: volume único. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016.

STJ julga se novo CPC exige prova de necessidade de gratuidade de Justiça. CONSULTOR JURÍDICO. 28 abr. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-abr-28/stj-julga-cpc-exige-prova-necessidade-justica-gratuita&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

STRECK, Lenio Luiz. Limites do juiz na produção de prova de ofício no artigo 370 do CPC. CONSULTOR JURÍDICO. 15 set. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-set-15/senso-incomum-limites-juiz-producao-prova-oficio-artigo-370-cpc&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

TEFFÉ, Chiara Spadaccini de. Considerações sobre a proteção do direito à imagem na internet. SENADO, Brasília a. 54 n. 213 jan./mar. 2017 p. 173-198. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/54/213/ril_v54_n213_p173.pdf&gt;. Acesso em: 25 set. 2018.

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